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Opinião Jurídica


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Diante de anos de indefinição por parte da Administração quanto às atividades a serem exercidas pelos integrantes da Carreira Auditoria da Receita Federal do Brasil, temos vários casos de Auditores-Fiscais exercendo funções não específicas (e muito menos privativas), assim como casos de Analistas-Tributários investidos em atividades privativas de Auditores-Fiscais.

Para analisar esses últimos, foi contratado o renomado escritório Advocacia Riedel, que se orgulha de ter nascido de um ideal: “levar justiça à todas as classes”. Tendo início com seu fundador Dr. Ulisses Riedel de Resende, está hoje em sua terceira geração representada pela Dra. Thaís Maria Riedel de Resende Zuba, que preserva os ideais de fundação do escritório.

DAJ Informa: Dra. Thaís, como o escritório começou a sua atuação na defesa dos direitos dos servidores públicos?

Thaís Riedel: A advocacia Riedel, embora hoje conte com especialistas em várias áreas do direito, iniciou sua atuação na área trabalhista. Antes do regime jurídico único a maioria dos servidores era contratada
pela CLT. A partir de 1990, tanto no âmbito distrital quanto federal, foi adotado o RJU como sendo estatutário em que a relação funcional passa a ser regida pelo direito administrativo. Como o escritório já tinha uma vasta clientela de servidores regidos pela CLT, passou a se aprofundar e especializar no direito administrativo no que diz respeito a relação funcional do servidor público com o Estado.

DAJ Informa: O escritório patrocina ações de Analistas-Tributários nas causas que tratam do desvio de função. Em que consiste o desvio de função? Como o filiado, Analista-Tributário, que acredita que estás atuando
em desvio de função deverá proceder?

Thaís Riedel: Sob a ótica do Direito Administrativo o conceito de “desvio de função” é compreendido como o de desempenho pelo servidor público de atividades não inerentes ao cargo ocupado, para o qual foi admitido no serviço público.
O Analista-Tributário, servidor público, deverá requerer judicialmente que seja declarado o desvio de função, com os consectários remuneratórios daí decorrentes, que ostentam inegável caráter salarial.

DAJ Informa: Como os Tribunais pátrios tratam da questão em tela?

Thaís Riedel: Após inúmeros julgados que reconheceram a ocorrência de desvio de função no serviço público, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 378 do STJ, que não deixa margem a dúvida quanto ao pagamento indenizatório devido ao servidor em decorrência do desvio de função: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
Assim, é devido ao Analista-Tributário em desvio de função, a título de indenização, os valores referentes à diferença entre os vencimentos do cargo ocupado e da função efetivamente exercida, sob pena de enriquecimento indevido da Administração.
Porém, há que ser comprovado nos autos do processo judicial o desvio de função efetivamente, ocorrido.

DAJ Informa: Quais são os documentos que o servidor deverá encaminhar para instruir a ação?

Thaís Riedel: A documentação necessária é toda e qualquer que comprove estar o servidor praticando ou exercendo atividades estranhas às suas, por regra pré-estabelecida. Aliás, essa vem sendo a dificuldade enfrentada junto ao Judiciário. As provas (os documentos) que devem instruir a inicial do pedido judicial devem demonstrar que o exercício das funções desempenhadas pelo servidor não estão de acordo com aquelas instituídas em sua lei de regência, qual seja: Lei nº 10.593/02, com redação dada pela Lei nº 11.457/07, devidamente regulamentada pelo Decreto nº 6.641/08.
O próprio Analista-Tributário, dependendo de sua lotação, realidade regional, setorizada ou não, é quem saberá, com precisão, quais as atividades ali desempenhadas que estão em desacato à norma que o regulamenta; por exemplo: caso ele, Analista-Tributário, elabore e processe os procedimentos administrativo-fiscais e comprove que atuou nos
mesmos, esse processo é um meio de prova; ou, se lotado em unidade de fronteira e fica como responsável pela liberação de mercadorias que entram no país, comprovando tal prática por algum dos documentos emitidos, faz prova
também; ou, ainda, se na sua lotação, sequer existir um Auditor-Fiscal ali designado, a maneira que tiver de comprovar tal prática (quadro de servidores ali lotados, publicação dos dados cadastrais dos servidores lotados etc.), fatalmente correlacionará às atividades desempenhadas por ele, Analista-Tributário, também são necessários:
cópia de contracheque, identidade e CPF, procuração e contrato de honorários acordado com nosso Escritório.

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DAJ Informa: As ações de desvio de Função podem refletir negativamente na vida funcional do servidor?

Thaís Riedel: Não pode refletir negativamente em hipótese alguma. Afinal, o desvio de função questionado demonstra sim a prática ilícita de enriquecimento da Administração, vez que essa remunera a menor os servidores que estão desempenhando funções atinentes a outros cargos de remuneração mais elevada. Tanto é assim
que a natureza jurídica do pagamento devido a título de desvio de função é indenizatória. Portanto, a
Administração deve indenizar aquele servidor que foi prejudicado, ou melhor, desviado, sem receber o pagamento
correspondente à atividade que, realmente, está desempenhando.
 

 
Fonte:  Informe Jurídico – Revista Eletrônica do Diretor de Assuntos Jurídicos do
Sindireceita