Uma das principais aliadas jurídicas das empresas que procuram evitar ou recuperar pagamentos de tributos indevidos é a aplicação das teses tributárias. Basicamente, essas teses são elaborações jurídicas que fundamentadas em normas legais e jurisprudências, permitem que os contribuintes estabeleçam limites ao poder de tributar do Estado. Conforme Hugo de Brito Machado, é possível a aplicação da ordem jurídica a qualquer caso.
A rigor, é sempre logicamente possível a aplicação da ordem jurídica a qualquer caso concreto. A falta de uma norma específica não implica a necessidade de criação dessa norma, pois a decisão poderia ser fundada precisamente na sua ausência.
Portanto, conclui-se que não é necessária a criação de uma lei específica para viabilizar a aplicação das teses tributárias, uma vez que a própria ausência de norma pode ser fundamento suficiente para o exercício do controle de constitucionalidade no âmbito tributário.
Nessas lacunas que os juristas podem desenvolver suas teorias, pois utilizando de ferramentas como a hermenêutica, analogias, princípios gerais do direito tributário ou equidade é possível que sejam aplicadas diversas teses, permitindo que o contribuinte proteja os seus direitos de abusos ou interpretações equivocadas do fisco.
- Os princípios constitucionais que regem a tributação.
De forma geral, o Direito Tributário é fundamentado em princípios constitucionais universais, como os da legalidade, anterioridade, igualdade, competência, capacidade contributiva, vedação ao confisco e liberdade de tráfego. Esses princípios atuam como garantias essenciais ao contribuinte, limitando o poder de tributar do Estado. Como exemplo, destaca-se o princípio da vedação ao confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal:
“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[…]
IV – Utilizar tributo com efeito de confisco.”
Esse princípio proíbe que o Estado estabeleça tributos com alíquotas tão elevadas a ponto de inviabilizar ou desestimular o exercício de atividades econômicas, ou que retirem do contribuinte parcela excessiva de sua renda ou patrimônio, comprometendo seu sustento ou a sobrevivência da empresa.
Sendo assim, a Constituição Federal deu ao contribuinte mais uma ferramenta para exercer o controle da destemperança fiscal do Estado, impedindo que o governo negue o direito de propriedade, uma garantia constitucional.
Os outros princípios mais conhecidos também são essenciais para o devido controle do dever de tributar do Estado e garante a proteção do contribuinte. O princípio da legalidade, que exige lei para instituir ou aumentar tributos; o da anterioridade anual, que impede a cobrança no mesmo exercício em que a lei foi publicada; o da igualdade, que assegura tratamento isonômico entre contribuintes em situação equivalente; o da competência, que delimita quais tributos cada ente federativo pode instituir; o da capacidade contributiva, que busca justiça fiscal conforme a situação econômica do contribuinte; e o da liberdade de tráfego, que impede a criação de barreiras tributárias à circulação de bens e pessoas no território nacional. Esses princípios formam a base do sistema tributário brasileiro.
- Defesa contra abusos e recuperação de valores.
Conforme explicado anteriormente, as atuações do Fisco são limitadas por princípios, porém, inevitavelmente, haverá momentos em que as autoridades administrativas cometerão equívocos, ocasionando abusos fiscais, por esse motivo, é importante estar ciente sobre seus direitos.
Buscando evitar o sacrifício das garantias fundamentais e a viabilização da arrecadação, o Código Tributário Nacional formulou um arcabouço legal equilibrando a eficiência fiscal e a proteção do contribuinte.
Dentre as limitações do fisco pelo CTN, está a do dever de fiscalizar, pois a atividade fiscal só é válida se exercida por agente competente; toda atuação deve seguir competência prevista em lei ou atos normativos.
Contudo, para viabilizar a arrecadação, é permitido ao fisco o exame de livros, documentos e mercadorias, pois o sigilo entre particulares não prevalece contra a fazenda pública.
Além disso, é dever de terceiros (bancos, inventariantes, tabeliães, etc.) em caso de intimação escrita, o fornecimento de informações sobre bens e negócios. Porém, esse dever não se aplica quando há sigilo profissional, como no caso de advogados.
Ainda, mesmo que o fisco possua amplo acesso a toda documentação, é vedada a divulgação das informações econômico-financeiras obtidas em serviço, sob pena de responsabilidade civil do estado (dever de indenizar) e pode configurar crime do agente.
Por esse motivo, é permitido ao contribuinte que possa demandar indenização diretamente contra o fiscal por atos ilegais ou culposos, além da responsabilidade objetiva do ente público, fortalecendo a tutela contra abusos.
Por fim, Só após lançamento definitivo e esgotado o prazo de pagamento o crédito é inscrito como dívida ativa (art. 201 CTN) e a inscrição não cria o crédito, mas o formaliza para execução.
Portanto, entende-se que mesmo que o Estado receba amplos instrumentos de controle para assegurar a arrecadação, para equilibrar esse poder é imposto diversas ferramentas limitantes que protegem o contribuinte.
- Teses firmadas.
Conforme explicado anteriormente, tese tributária é o conjunto de fundamentos jurídicos, constitucionais, legais, doutrinários ou jurisprudenciais que sustentam um pedido para: afastar a incidência ou reduzir a base de cálculo/alíquota de um tributo já cobrado, recuperar valores pagos indevidamente (repetição de indébito), evitar futura autuação fiscal (tese preventiva).
Com elas, é possível que empresas possam recuperar tributos pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.
Para exemplificação, disponibilizarei 5 (cinco) tipos de teses mais difundidas nos tribunais brasileiros:
- Exclusão de tributos da base de outros — e.g., ICMS fora da base de cálculo do PIS/COFINS (RE 574.706), exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS (Tema 118 do STF).
- Alargamento do conceito de insumo — direito a créditos de PIS/COFINS além dos limites estritos da legislação (REsp 1.221.170/PR).
- Limitação de alíquotas ou base — aplicação do teto constitucional do ICMS sobre energia e telecom.
- Não-incidência por ausência do fato gerador — serviço no exterior sem “importar” ISS, diferimento de ICMS-DIFAL não incluído em tributos federais.
- Restituição de tributo pago a maior — exclusão de IRPJ/CSLL sobre Selic em juros de mora (Tema 962).
Tais quais as teses acima, há diversas outras já julgadas, mas que, por desconhecimento, a sua empresa pode não estar aplicando e, consequentemente, pagando algo que não deve.
- Conclusão.
Portanto, tese tributária é uma maneira para contestar imposto que parece abusivo ou mal encaixado na lei e que está sendo cobrado indevidamente pelo fisco. Se você mostra que a cobrança fere regras básicas — como exemplo “não dá para cobrar sem lei clara” ou “imposto não pode virar confisco” — já dá para bater à porta do Judiciário sem esperar o Congresso mudar nada. Mas não é jogo ganho: antes de processar, faça as contas, veja como os tribunais têm decidido casos parecidos e analise junto ao seu advogado o risco de levar a pior. Economia boa é aquela que vem junto com planejamento, não com surpresa na última instância. Por esse motivo, é importante consultar um advogado especializado em teses tributárias que poderá lhe trazer mais segurança nesse procedimento.
- Referências.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 16. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2024.
Rafael Moutinho Medeiros. Oswaldo F. Coelho Neto.
Acadêmico de Direito. Advogado Tributário.
