A compra de palavras-chaves referentes à marca de uma empresa concorrente junto ao provedor de pesquisa, a fim de aparecer em destaque no resultado de anúncios em buscas na internet se configura como ato de concorrência desleal, dispensando a demonstração de prejuízo concreto para que surja o dever de indenizar.
Ao apreciar o tema, no julgamento do REsp 2.096.417/SP, em 20/02/2024, a egrégia Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu entendimento que a marca é meio de distinção dos produtos e serviços e não uma palavra genérica. Por essa razão, a compra de uma palavra-chave idêntica à marca de um concorrente do mesmo nicho comercial merece tratamento distinto da compra de uma palavra-chave abrangente que se relacione com o mercado em que o anunciante atua.
O art. 195, inciso III, da Lei de Propriedade Industrial determina que:
“ Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;”
A utilização de marca como palavra-chave para direcionar o consumidor do produto ou serviço para o link de seu concorrente configura-se como meio fraudulento para desvio de clientela, porquanto permite a concorrência parasitária e a confusão do consumidor. Na hipótese de links patrocinados, a confusão ocorre, pois o consumidor possui a expectativa de que o provedor de pesquisa apresentará nas primeiras sugestões o link da marca que procura, o que o leva a acessar o primeiro anúncio que aparece. Considerando a vulnerabilidade acentuada sofrida no meio digital, caso o consumidor não esteja muito atento aos detalhes do site, é possível a confusão e o desvio de clientela.
Nesse sentido, já entendeu a Terceira Turma que a contratação de links patrocinados, em regra, caracteriza concorrência desleal quando: (i) a ferramenta Google Ads é utilizada para a compra de palavra-chave correspondente à marca registrada ou a nome empresarial; (ii) o titular da marca ou do nome e o adquirente da palavra-chave atuam no mesmo ramo de negócio, e (iii) o uso da palavra-chave é suscetível de violar as funções identificadora e de investimento da marca e do nome empresarial adquiridos como palavra-chave. (REsp n. 2.032.932/SP, Terceira Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 24/8/2023).
Em seu voto, Relatora Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI reforçou que, se comprovada a concorrência desleal por links patrocinados, a ordem judicial que busque cessar essa prática deve determinar que a fornecedora dos serviços publicitários se abstenha de usar o nome de determinada empresa como palavra-chave para destacar o site de sua concorrente.
A Ministra registrou ainda que, na análise da responsabilidade civil dos provedores de internet por atos de concorrência desleal no mercado de links patrocinados, não é o conteúdo gerado no site patrocinado que origina o dever de indenizar, mas a forma que o provedor de pesquisa comercializa seus serviços publicitários ao apresentar resultados de busca que fomentem a concorrência parasitária e confundam o consumidor. Por essa razão, não se aplica o art. 19 do Marco Civil da Internet.
Ademais, o art. 209 da Lei de Propriedade Industrial garante ao prejudicado por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal o direito de haver perdas e danos, mormente quando lesarem a reputação ou os negócios, criarem confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.
No caso, segundo entendimento da Terceira Turma, o dano moral por uso indevido da marca é aferível “in re ipsa”, ou seja, sua configuração decorre da mera comprovação da prática de conduta ilícita, revelando-se despicienda a demonstração de prejuízos concretos ou a comprovação probatória do efetivo abalo moral. Ainda, na hipótese de concorrência desleal, os danos materiais se presumem, tendo em vista o desvio de clientela e a confusão entre as marcas, podendo ser apurados em liquidação de sentença.
No julgamento do REsp 2.096.417/SP, foi dado parcial provimento ao recurso especial de GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA para reformar a determinação judicial que impediu a utilização da marca “PROMEN” na ferramenta de busca Google Ads, para vedar apenas a comercialização da marca “PROMEN” para empresa que seja sua concorrente.
No que se refere aos danos morais, manteve-se a decisão do Tribunal de origem que fixou o montante condenatório em R$ 30.000,00. Também foi mantida a condenação para a recorrida GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA pagar indenização por danos materiais em valor a ser apurado via perícia técnica em liquidação de sentença.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 9.279, de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 15 mai. 1996. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm. Acesso em: 11 nov. 2024.
BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 abr. 2014. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm . Acesso em: 11 nov. 2024.
STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 2096417 – SP 2023/0328252-0. Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI. DJe de 7/3/2024. STJ, 2024. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202303282520&dt_publicacao=07/03/2024. Acesso em: 11 nov. 2024.
Samuel Rodrigues Figueirêdo, advogado da Advocacia Riedel, OAB/DF 68.827.
